“El reciente informe del Abogado General del TJUE, D. Maciej Szpunar, ha puesto punto sobre las ies para, como es habitual, poner en tela de juicio el criterio sostenido por nuestro Tribunal Supremo ya en su Sentencia de fecha 14.12.2.017. Entonces nuestro Alto Tribunal validaba legalmente el referencial IRPF incorporado en los contratos de préstamos hipotecarios al considerar que no podían ser objeto de un previo control de transparencia en la medida que conformaban parte del elemento esencial del objeto del contrato de préstamo (precio) y, sobre todo, en la medida que era un índice oficial calculado y publicado por el Banco de España. El Abogado General, por el contrario, en su informe ahora publicado y dictado con ocasión de la cuestión prejudicial instada por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, concluye con total claridad que el control de transparencia y posible abusividad en la incorporación del citado índice referencial es posible llevarlo a cabo por los Tribunales Nacionales a pesar de tratarse de un índice oficial (supone de nuevo reiterar la ya conocida doctrina judicial comunitaria y nacional ya dictada en relación a las consabidas cláusulas suelo –STS 241/2013, de 9 de mayo y 334/2017, de 25 de mayo-) y a pesar de poder referirse a un elemento esencial del contrato, pues esta última excepción o impedimento al control de transparencia fijado en la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1.993 no fue objeto de transposición a nuestro ordenamiento interno.

Dicho lo anterior, si la sentencia que dicte finalmente el TJUE fuera coincidente con las alegaciones del Abogado General, lo que es más que probable, permitirá a nuestros Tribunales poner en tela de juicio la debida incorporación de dicho índice en los contratos en los que fue utilizado y, por ende, permitirá realizar un debido control de transparencia y final determinación de su carácter abusivo o no. Lo que supondrá verificar en cada caso si el índice sostiene un control de transparencia formal (atender al tenor, ubicación sistemática, énfasis, etc., como su acomodamiento tanto a la Orden de 05.05.1994 para aquellas operaciones concertadas bajo su vigencia y a la también Orden EHA/2899/2011, de 28.10.2.011 para aquellas otras concertadas tras su entrada en vigor) y material o sustantivo (el prestatario debió conocer y comprender el referencial y como jugaba en la carga económica y jurídica que su incorporación le suponía en el sustrato económico del contrato: comparativa con otros índices, evolución anterior, simulaciones sobre comportamiento futuro, etc.).

Declaración de abusividad por parte de los Tribunales Nacionales que se desarrollará aplicando en cada supuesto de hecho sometido a su intervención la ya conocida jurisprudencia sobre las cláusulas suelo y que permitirá a aquéllos bien de oficio, al hilo de procesos de ejecución ya iniciados por impagos de préstamos (arts. 552, 557.1.7ª y 561,3ª de la LEC), declarar dicha abusividad con las consecuencias legales inherentes a la misma (nulidad cláusula y devolución de sumas abonadas por los prestatarios en aplicación de la misma…), bien con ocasión de cuantas demandas declarativas se interpongan por los posibles prestatarios afectados. Lo cierto es que se avecina una más que probable sacudida en muchos procesos judiciales ya incoados y en trámites de ejecución, procesos que quedarían en suspenso, así como una pléyade de nuevas demandas en ejercicio de acciones judiciales instando la nulidad por abusiva de la cláusula de incorporación del meritado índice referencial.

De nuevo, pues, nos enfrentaremos a una nueva batalla judicial que es sin duda herencia de una justicia formal no tanto material en los dictados de nuestro más Alto Tribunal y que debe permitir confiar a miles de prestatarios en la obtención de un pronunciamiento judicial que les resarza de los perjuicios producidos, confiando, como ha sido hasta ahora, en que la justicia de mayor proximidad es la que al final les protegerá en sus derechos.”

Ricardo Fort. Abogado.

DOCUMENTACIÓN NECESARIA

1. Escritura de préstamo.

2. Plan completo de amortización.

3. Saldo actualizado hipoteca.

4. Comunicaciones de cualquier tipo entre la entidad bancaria y el cliente relacionada con el asunto, por ejemplo, si hubieren reclamado la no aplicación del IRPH, cartas al Defensor del Cliente, Reclamaciones al Servicio de Reclamaciones del Banco de España, contestaciones dadas en ambos supuestos.

5. Último recibo hipoteca y documentos o justificantes bancarios en los que se pueda constatar la aplicación del IRPH de forma anual y ver el tipo de interés aplicado en cada año. Esta información podría venir dada en el plan de amortización.

6. Documento bancario de información precontractual, si disponen de la misma, así como cualquier otro documento que el banco o la Caja (la mayoría de IRPH fueron aplicados por Cajas) entregase al cliente informando del producto que iban a contratar (evolución anterior del índice, comparativa con otros índices de referencia, simulación de evolución futura, etc.). Igualmente cualquier otra documentación entregada al tiempo de suscribir la hipoteca (oferta vinculante, etc.).

7. Facturas de Notaría y Registro (para el caso de querer también solicitar devolución de parte de dichos importes).

En principio nada más, sin perjuicio de analizar otras necesidades en cada caso.